“网络造谣”行为的认定及刑法规制
随着现代网络传媒业的迅速发展，网络传播给我们的时代提供了最快捷、最便利的传播方式，谣言的制造与传播仿佛被插上了“腾飞的翅膀”。因为，在网上谁也不知道你的真正身份。所以一些人可以不负责任、无所顾忌地造谣传谣，而网络本身的通讯“及时性”，又使它的传播速度更快、受众范围更广、连锁效应更强，甚至会成铺天盖地之势。最近因为在互联网上编造、传播所谓“军车进京、北京出事”等内容被拘留的6名在网上造谣者就属此类，不仅欺骗网民也会扰乱正常、稳定的社会秩序。网络时代给我们的工作和生活提供方便的同时，也不可避免地为一些别有用心的人利用虚假信息通过网络蒙蔽和迷惑网民和公众提供了方便。
“网上发帖”本来是公民行使言论自由的表现，我们不能因为网络造谣行为会给个人、社会与国家带来一定的危害就因噎废食，全面禁止公民的任何“发帖”行为，但是，自由总是存在一定的限度，那就是任何行使自由的行为都不能侵犯他人的正当权益、不得扰乱正当的社会秩序，更不得损害国家的安全与利益。因此，对于 “网络造谣”行为必须予以整治，注重对“网络造谣”行为的打击力度，尤其是对于可能造成严重后果的造谣行为，应通过刑法的规制，利用刑事手段加大“网络造谣”行为的打击力度。但是，在整治过程中应正确区分网络造谣行为与言论自由的界限，防止借打击网络造谣行为限制公民的正当的言论自由。
一、“网络造谣”行为的认定
网络世界给我们出了一道难题：一方面是它给我们的言论自由带来了更大的方面，缩短了发言者与受众者的时空距离，另一方面也为造谣者提供了很好的传播途径，使谣言就像长了翅膀的鸟儿，可以满天飞舞，影响更大的范围。网络造谣应成为我们打击的对象，然而造谣与言论自由只有一步之遥，我们如何认定网络造谣与言论自由的界限就显得至关重要。笔者认为, 认定发贴人是否构成网络造谣还是属于一般的言论, 至少应从以下三个方面作出判断：
第一, 要看行为人的动机或者主观意图。主观意图是判断网民是否构成造谣的重要依据, 判断是否属于造谣行为，首先要看其是否有故意的动机。造谣的目的就是要迷惑不明真相的人，造成坏的影响，达到诋毁别人、制造混乱，自己从中达到某种不可告人的目的。对于不知内容真假，而发帖或者转帖的，即使后来经过查证内容失实，也不能认定为“网络造谣”，因为“网络造谣”属于故意行为，对于过失给他人带来损失的可以通过民事途径予以解决，而不宜认定为“网络造谣”予以行政或者刑事处罚。仅仅是为了吸引公众眼球，即使内容存在虚假，只要不会对他人、社会或者国家造成一定损害，也不宜认定为网络造谣。例如，有网友在网上发贴说“ 杰克逊没有死, 死的那个是假的”， 这只是一个普通公民想要就某个议题引起网民注意，为达到“吸引眼球”的目的而运用的一种方式或策略。即使一些网民会信以为真，甚至以讹传讹，但这种信息仅仅属于一种玩笑性质，很难说明具有什么实质的危害性和危险性，我们不能凭此就认定行为人属于造谣行为，应该予以处罚禁止。
第二，要看编造的内容与造谣的对象。首先，造谣的内容必须是捏造的事实。捏造是指无中生有，凭空制造虚假事实。捏造的事实必须是有损对他人的社会评价或者对社会秩序、国家政权带来混乱与冲击的具有某种程度的具体内容的事实。对于发帖内容基本属实，仅仅在某些方面具有夸大情节的一般不宜认定造谣，或者缺少具体内容，无法使他人作出判断结论的也不宜认定为“网络造谣”，例如网上发帖称“某某人是坏人或者贪污犯”，但是却缺少具体的内容，使受众者无从判断其真实性，同时也不会仅仅根据空洞的一句话而真的认为某某就是“坏人”或者“贪污犯”。其次，要看造谣的对象。网络贴子指向的对象是公权力机关还是非公权力机关，或者是普通民众，认定的标准应有所区别。如果造谣对象仅仅是一名普通民众，那么，只要查实发帖内容确系捏造并且会给被造谣者带来危害就可以认定为网络造谣。但如果造谣对象是公权力机关，在认定时应采取谨慎态度。因为每个公民都享有宪法规定批评权，公权力机关相对于普通公民而言处于相对强势地位，由于信息上的不对称, 这种批评可能出错或言过其实, 但是，在一个民众享有广泛民主的国家里，作为政府而言，对公民的错误批评应该具有起码的宽容性和容忍度。只要编造内容不会对政府造成实质性的损害，并且作为很容易接近媒体的公权力机关，只要站出来声明一下就能够轻易避免实质性伤害的，就不应该轻易认定为“网络造谣”。
第三, 要看损害结果。一个国家之所以需要对某种行为从法律上作出禁止性的规定，是因为该行为是一种带来社会危害性的行为。我们之所以要对“网络造谣”行为予以打击，就是因为该行为会给他人、社会、国家带来一定的危害。认定“网络造谣”，一是要看谣言是否造成明显而即刻的危险。明显而即刻危险 ( clear and present danger)是美国保护或限制言论自由的重要原则。美国最高法院法官霍姆斯在其判决中指出: 在剧院高呼起火而引起恐慌的言论, 会引发明显而即刻的危险, 这种情况下才不受宪法保护。同样通过网络发布虚假内容，即使还没有出现现实的危害，但是如果任其发展下去，这种现实危害马上就会来临，就说明网络造谣造成了明显而即刻的危险；二是看造谣行为或谣言是否造成了直接损害。对于通过网络编造虚假内容进行传播，能够给他人、社会或者国家带来现实危害的行为，只要主观上具有故意行为，就可以认定为“网络造谣”。在很多方面，是否造成了直接损害，也是断定其是否构成刑事犯罪的最重要的标准。
总之，认定网络造谣行为，既要考虑行为人的主观故意，也要考虑发帖的内容和客观危害。
二、“网络造谣”行为的刑法规制
“网络造谣”是一种危害社会的行为，刑法只会对具有严重危害性的造谣行为予以规制和打击，这是刑法的谦抑性决定的，因此，对于危害性较小的网络造谣行为，只需要采用行政处罚手段进行行政打击即可，但是，对于情节严重的造谣行为，还应该充分利用刑罚手段进行刑事打击，才能真正起到一定的预防作用。当前，我国《刑法》对于造谣行为的规制主要体现在以下方面，当然《刑法》的规定并非专门针对“网络造谣”行为，但是，“网络造谣”与一般的造谣仅仅在于造谣方式的不同，仍然应该接受刑法的调整与约束。
（一）司法规制
其一，当行为人造谣对象为公民个人时，行为人捏造事实，对他人进行诽谤，如果出现严重情节，应根据《刑法》264条规定的诽谤罪进行惩处。该罪属于告诉才处理的自诉案件，一般情况下，应由受害人决定是否启动司法程序对造谣者进行刑事处罚，但是，当对个人诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益，应由司法机关直接启动司法程序对造谣者进行刑事惩处。
其二，当行为人的造谣行为侵犯国家安全，对颠覆国家政权、推翻社会主义制度造成危险的，应按照《刑法》105条规定的煽动颠覆国家政权罪对行为人定罪处罚。
其三，当行为人通过网络编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，应按照《刑法》第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪定罪处罚。
其四、当行为人通过网络捏造并且散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，应按照《刑法》第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪定罪处罚。
二、立法规制
当行为人的造谣行为将会对稳定的社会秩序明显带来较大混乱时，应该对行为人如何处罚？这是值得思考的问题。
我国《刑法修正案（三）》规定：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以下有期徒刑。该条款的罪名是投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。因此，当行为人的造谣内容或者传播造谣的内容属于恐怖虚假信息时，应按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。但是，当行为人编造或者传播的内容尽管虚假但不属于恐怖信息，然而却对社会秩序造成严重混乱时，在当前的刑法条款中很难找到对应的适用条款。根据罪刑法定原则，目前情况下，除去对行为人进行行政处罚外，刑事手段对此还无能为力。但是，从犯罪的特征看，严重的社会危害性是犯罪的本质特征。该行为与上述刑法已经规定的犯罪相比较，行为人的造谣行为严重扰乱了社会管理秩序，对公众心理带来较大恐慌，具有更大的社会危害性，该行为具有入罪进行刑事处罚的必要性。因此，笔者建议完善刑事立法，增加相关惩治条款。刑法可以参照编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪的规定，增设罪名，罪名可以定为“编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪。”即对于编造的谣言不属于恐怖信息，但明显严重扰乱社会秩序的，可以按照编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪定罪处罚。对于最近因为在互联网上编造、传播所谓“军车进京、北京出事”等内容被拘留的6名在网上造谣者，现有证据条件下，很难说明其主观上具有危害国家安全的故意，但是，其主观上应该认识到这种造谣行为很容易给当前稳定的社会秩序带来混乱，如果我们从刑事立法的角度对当前的刑法条款完善后，完全可以依据“编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪”对其刑事处罚。
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发表于 2013-9-25 22:58
